Civ Española.. vista desde aca

[Kramsib]

Comprendiendo el tratado de 1870 Uruguay - España

Extracto:
Fuente: http://www.modusvivendis.com/index.php/?p=285

¿Cuánto “vale” un tratado Internacional en España?
Vale más que una ley, vale como la Constitución española (así o determina la Constitución),
Cualquier abogado entenderá qué: ninguna norma de menor jerarquía puede modificar una de superior jerarquía. Léase: Ninguna ley (extranjería, en este caso) puede reformar un Tratado (el de 1870, por ej.).

¿Se aplica la ley de Extranjería a los Uruguayos?
No.

¿Por qué?
Porque ella misma dice que no se aplicará en caso de existir un Tratado internacional vigente. Y este es el caso de un pequeñísimo país sudamericano: Uruguay.

¿Qué ley se aplica para los uruguayos?
El Tratado de 1870.

¿Qué dice ese Tratado?
Dice que los españoles en Uruguay, son iguales a los uruguayos, y que, los uruguayos en España somos iguales a los españoles. Dice que somos iguales.

¿Entonces por qué tenemos tantos problemas?
Por un tema de “División de Poderes”. Veamos: En el Estado existen tres Poderes: Legislativo, Ejecutivo y Judicial. Cada cual tiene sus funciones y ámbitos. Pues bien, el Poder Ejecutivo, por motivos políticos, aplica la Ley de Extranjería a todos los inmigrantes por igual, sin distinciones ni excepciones. Eso significa que, todas aquellas oficinas que dependan del Poder Ejecutivo español, aplicarán la Ley de extranjería mecánicamente.

¿Eso está bien?
No, está mal. A los uruguayos se nos debe aplicar el Tratado de 1870, se nos debe tratar igual que a los españoles.

¿Quién hace que se aplique ese Tratado?
El Poder Judicial. Los uruguayos deben recurrir a los tribunales españoles a pedir que se anulen todos los actos administrativos que les negaban sus derechos, que no aplicaban el Tratado de 1870. En todos los casos, los jueces han dictado sentencias favorables para los uruguayos. Hablan de “asimilados a españoles” etc., etc.

Los jueces españoles son quienes protegen nuestros derechos.
Los uruguayos somos la excepción a la Ley, y así lo entienden los jueces.
El derecho no es una ciencia exacta, pero el texto de la Constitución española, de la Ley y del Tratado de 1870 son sumamente claros al respecto.

(fuente: Procurador Fabián Modernell)

[Fuser]

Desconozco si oficialmente se le da un trato correcto o incorrecto a la inmigración suramericana. Me gustaría, exigiría, como español, que fuese lo primero. El caso es que en mi ciudad, un municipio mediano de la Costa del Sol, hay un gran número de uruguayos y argentinos viviendo y trabajando, perfectamente integrados. La gente los ve como lo que son, gente muy próxima a nosotros. Nunca he oído a nadie decir que deberían marcharse, cosa que sí he oído frecuentemente con respecto a marroquíes o rumanos.

Esto no es por raza o nacionalidad, sino por condición. No tiene nada que ver el estereotipo de argentino o uruguayo que viene de su país, al estereotipo de marroquí o rumano que hace lo mismo. En España no hay más intolerancia que la de clase.

¿Acaso si el rumano es un capo multimillonario de la mafia no es bien recibido en los puertos deportivos de la Costa del Sol?

Lo mismo se podría aplicar si es el marroquí empresario, derrochador y cargado de billetes, pariente lejano de Hassan II.

El moro jeque es aceptado, el moro que vende alfombras es maltratado.

[jasev]

¿Cuánto “vale” un tratado Internacional en España?
Vale más que una ley, vale como la Constitución española (así o determina la Constitución),
Cualquier abogado entenderá qué: ninguna norma de menor jerarquía puede modificar una de superior jerarquía. Léase: Ninguna ley (extranjería, en este caso) puede reformar un Tratado (el de 1870, por ej.).

Eso no es cierto: un tratado internacional tiene rango de ley orgánica, que es el rango de ley inmediatamente inferior a la Constitución.

Ninguna ley "vale tanto" como la Constitución, porque la Constitución es el texto máximo. Si un tratado viola la Constitución (es el Tribunal Constitucional el encargado de determinarlo), éste pasa a ser nulo de pleno derecho y es responsabilidad del gobierno denunciar el tratado o del parlamento reformar la Constitución para que tenga cabida (así se hizo cuando España firmó el tratado de Maastrich).

[DrGerry]

No sé el caso de ese tratado en España, pero aquí hay tratados incorporados a la Constitución y tienen rango constitucional. Por ejemplo, el Pacto de San José de Costa Rica sobre derechos humanos. Para legislar la pena de muerte, por ejemplo, habría que reformar la Constitución, renunciar al Pacto de San José y, sobre todo, ser muy hijo de puta, pero ese es otro tema

Fuser: gracias por la data sobre Hamas.

[Dami]

Esto no es así. Para cualquier intercambio de estudios, por ejemplo, es necesario cumplir unos requisitos mínimos, seas español, argentino, uruguayo o birmano.

Si, requisitos academicos, no financieros, para un intercambio estudiantil .
Para entrar a buscar trabajo es otra cosa, tarjeta, euros, etc...

[DrGerry]

Incluso por turismo.

[Kelzad]

A ver, sólo quiero contribuir con algunas precisiones, especialmente a lo dicho por Jasev respecto a los tratados que, si bien no es del todo incorrecto, contiene desaciertos insalvables.

El cese de la vigencia de un tratado puede ocurrir por terminación, denuncia o retiro, o nulidad del mismo. Es también claro el evento de una guerra, que no prevé el derecho de los tratados codificado por razones estéticas. También puede suspenderse la vigencia, de común acuerdo o según lo estipulare el tratado.

La terminación corresponde al acto por el cual todos los Estados partes manifiestan su voluntad de poner fin a un tratado. La denuncia o retiro (se habla de denuncia de un tratado bilateral y retiro de un tratado multilateral) se trata del acto por el cual un Estado unilateralmente manifiesta su intención de poner fin a un tratado. La nulidad es la sanción que impone el derecho internacional a la celebración fraudulenta de tratados (error, fuerza, dolo).

Por regla general (según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, norma codificadora de ius cogens, esto es, normas imperativas de derecho internacional que no admiten acuerdo en contrario) los tratados terminan o se denuncian o retiran según las disposiciones que los mismos establezcan. En caso de no existir cláusulas al respecto, los tratados no pueden ser objeto de denuncia o retiro (pero sí son terminables por el consentimiento de todas las partes), salvo que conste que fue intención de las partes tolerar la denuncia o retiro (en instrumentos de negociación, protocolos, anexos, etc.), o que de la propia naturaleza del tratado emane la posibilidad de denuncia o retiro (esto es, que el tratado per se, por ser condición de su existencia contemple tácitamente el derecho de denuncia o retiro).

Que los Estados no puedan libremente, salvo acuerdo en contrario, desligarse unilateralmente de un tratado que han firmado validamente es de la esencia del derecho internacional. Todas las teorías dobre el derecho internacional, que fundamentaban la obligatoriedad del mismo basado en la soberanía del Estado para autolimitarse y obligarse (y que implicaban a su vez la soberanía para desobligarse), y cuyo mayor exponente fue Georg Jellinek, han sido completamente desechadas hace décadas. La gracia del derecho es que obliga aún sin el consentimiento de los destinatarios; de otra manera carecería absolutamente de sentido.

Respecto al valor de los tratados internacionales en el ámbito interno es menester analizar las normas que el propio ordenamiento nacional prescribe. Por ejemplo, en Chile el art. 5 inciso 2.° de la Constitución establece (de acuerdo a la opinión de la doctrina y jurisprudencia) que los tratados sobre derechos humanos tienen valor constitucional (algunos hablan de valor supraconstitucional). Los demás tratados tienen valor de ley simple, aunque sus disposiciones sólo pueden ser modificadas, derogadas o suspendidas de acuerdo los mecanismos que prevean los mismos el derecho internacional (art. 54 número 1 inc. 5.°). Por lo tanto, no pueden ser derogados por ley (algunos ven en esta situación una afirmación del valor supralegal de los tratados). La Constitución argentina establece en el artículo 75 número veintitantos —si mal no recuerdo— que los tratados tienen valor supralegal, y los de derechos humanos (nombra varios y se refiere a los que se firmaren) tienen valor constitucional y pueden derogar ciertas partes de la propia Constitución.

Sin conocer acabadamente la particular situación española, cito estos artículos:

Artículo 10
2. Las normas relativas a los derechos fundamentales y a las libertades que la Constitución reconoce se interpretarán de conformidad con la Declaración Universal de Derechos Humanos y los tratados y acuerdos internacionales sobre las mismas materias ratificados por España.

Artículo 95
1. La celebración de un tratado internacional que contenga estipulaciones contrarias a la Constitución exigirá la previa revisión constitucional.
2. El Gobierno o cualquiera de las Cámaras puede requerir al Tribunal Constitucional para que declare si existe o no esa contradicción

Artículo 96
1. Los tratados internacionales válidamente celebrados, una vez publicados oficialmente en España, formarán parte del ordenamiento interno. Sus disposiciones sólo podrán ser derogadas, modificadas o suspendidas en la forma prevista en los propios tratados o de acuerdo con las normas generales del Derecho internacional.

[Kelzad]

Por cierto, la inconstitucionalidad, o la falta de ratificación, promulgación o publicación, no excluyen la responsabilidad internacional del Estado firmante. El Estado es obligado para con sus contrapartes desde la firma. La observancia al derecho interno no puede ser invocada por un Estado para justificar el no cumplimiento de un tratado. Tampoco excluye la responsabilidad internacional de Estado que el órgano que conduce las relaciones internacionales no pueda interferir en los dictámenes de otro órgano que vulneren el tratado (caso paradigmático del Gobierno y los tribunales de justicia en las democracias).

Como bien dijo Jasev, un tratado no tiene una intríseca norma de caducidad. Así que el Tratado de Límites entre la República de Chile y la República Argentina de 1881 es completamente válido (j/k), como lo son muchos tratados centenarios. También lo son la Declaración de 1952 y la Convención de 1954 de límites marinos entre Chile, Perú y Ecuador .

[jasev]

En caso de no existir cláusulas al respecto, los tratados no pueden ser objeto de denuncia o retiro (pero sí son terminables por el consentimiento de todas las partes), salvo que conste que fue intención de las partes tolerar la denuncia o retiro (en instrumentos de negociación, protocolos, anexos, etc.), o que de la propia naturaleza del tratado emane la posibilidad de denuncia o retiro (esto es, que el tratado per se, por ser condición de su existencia contemple tácitamente el derecho de denuncia o retiro).

Kelzad, eso está muy bien, pero sabemos de sobra que si un estado quiere denunciar un tratado es muy difícil obligarle a cumplirlo una vez denunciado si no es con la guerra. Lo habitual en diplomacia es, cuando una parte denuncia un tratado de forma unilateral, aguantarte o sentarte a negociar otro tratado. La experiencia dice que la ley internacional se salta cuando conviene, y vemos ejemplos constantemente.

Y sí, en una estado con separación de poderes podría darse que los tribunales dieran la razón a alguien que se acogiera a un tratado aunque hubiera sido denunciado por el propio estado. Sin embargo, al menos en España, si el tratado ha sido denunciado por ser inconstitucional, eso no ocurriría. Ni siquiera el artículo 10 dice que los tratados de derechos humanos tengan rango constitucional (aunque podría decirlo, y si se cambia la constitución eso desaparecería): dice que los derechos y libertades que concede la constitución se interpretarán de acuerdo con ellos. Es decir, que si la constitución no recogiera el derecho a la libertad de culto tal y como lo recogen los tratados de DD.HH., éste dejaría de ser un derecho constitucional y vendría a estar garantizado no por la constitución sino por leyes de rango inferior (orgánicas). En cuanto a los demás tratados, el hecho de que la constitución especifique claramente el caso de los tratados de DD.HH. deja claro que el resto queda fuera: tienen rango de ley orgánica.

Los tratados modernos suelen incluir una cláusula de retirada unilateral: si los antiguos no lo traían es porque, precisamente, no contemplaban la posibilidad de verse ligados por ellos de forma indefinida. Como tú dices, hace décadas que la teoría de la soberanía del estado fue descartada... pero esos tratados son anteriores. Precisamente por eso nadie se preocupa demasiado por tratados anteriores; todos asumen con cierta normalidad que son tratados obsoletos por su propia naturaleza, y como tú mismo dices incluyen tácitamente la posibilidad de denuncia o retiro. Así que incluso la convención de Viena incluye una trampa para escabullirse del cumplimiento.

[Kelzad]

Kelzad, eso está muy bien, pero sabemos de sobra que si una de las partes quiere denunciar un tratado y el otro no tiene poder para obligarle a mantenerlo, el tratado se denuncia. Aunque la convención de Viena diga otra cosa, si un estado quiere denunciar un tratado es muy difícil obligarle a cumplirlo una vez denunciado si no es con la guerra. Lo habitual en diplomacia es, cuando una parte denuncia un tratado de forma unilateral, aguantarte o sentarte a negociar otro tratado. La experiencia dice que la ley internacional se salta cuando conviene, y vemos ejemplos constantemente.

No he dicho otra cosa. Sin embargo, cualquier Estado que se precie de respetar el derecho de gentes y que le preocupe su reputación, respetará el ordenamiento internacional. Yo puedo hablar muy bien del Chile post dictadura en esa materia (salvo en cuestiones indígenas). No sé si lo mismo de España. Para qué decir de EE. UU.

Lo que he querido decir es que no existe un mecanismo legítimo para eludir el deber jurídico y moral de un Estado de cumplir un tratado, fuera de la letra del mismo o del derecho. Cuando más un Estado podrá incumplir lisa y llanamente el tratado, pero no 'denunciarlo' (en el rigor estricto de la palabra).

A propósito, la fuerza está completamente vetada como mecanismo de presión en negociaciones internacionales o como forma cumplimiento forzado de los tratados. Por lo tanto, la guerra sería peor que el incumplimiento inicial. La responsabilidad internacional se materializa en la obligación de reparar.

En cuanto a la constitucionalidad de los tratados, ni siquiera el artículo 10 dice que los tratados de derechos humanos tengan rango constitucional (aunque podría decirlo, y si se cambia la constitución eso desaparecería): dice que los derechos y libertades que concede la constitución se interpretarán de acuerdo con ellos. Es decir, que si la constitución no recogiera el derecho a la libertad de culto tal y como lo recogen los tratados de DD.HH., éste dejaría de ser un derecho constitucional y vendría a estar garantizado no por la constitución sino por leyes de rango inferior (orgánicas). En cuanto a los demás tratados, el hecho de que la constitución especifique claramente el caso de los tratados de DD.HH. deja claro que el resto queda fuera: tienen rango de ley orgánica.

Me parece que es exactamente eso lo que se desprende de la Constitución española, salvo que su rango es, formalmente, superior al de cualquier ley. A pesar suyo.

[Kelzad]

Responderé este párrafo que añadiste posteriormente o que omití.

Los tratados modernos suelen incluir una cláusula de retirada unilateral: si los antiguos no lo traían es porque, precisamente, no contemplaban la posibilidad de verse ligados por ellos de forma indefinida. Como tú dices, hace décadas que la teoría de la soberanía del estado fue descartada... pero esos tratados son anteriores. Precisamente por eso nadie se preocupa demasiado por tratados anteriores; todos asumen con cierta normalidad que son tratados obsoletos por su propia naturaleza, y como tú mismo dices incluyen tácitamente la posibilidad de denuncia o retiro. Así que incluso la convención de Viena incluye una trampa para escabullirse del cumplimiento.

La CV establece (mejor dicho, describe) que los tratados obligan (pacta sunt servanda) y deben cumplirse de buena fe por los Estados. Por lo demás, la CV, de 1969, no innova en absoluto y sólo codifica las normas de más amplio consenso sobre el derecho de los tratados, y que se entienden preexistentes a la entrada en vigor del tratado, al pertenecer a la costumbre internacional y, aún más, constituir normas de jus cogens. Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.

[Kramsib]

Eso no es cierto: un tratado internacional tiene rango de ley orgánica, que es el rango de ley inmediatamente inferior a la Constitución.

Ninguna ley "vale tanto" como la Constitución, porque la Constitución es el texto máximo. Si un tratado viola la Constitución (es el Tribunal Constitucional el encargado de determinarlo), éste pasa a ser nulo de pleno derecho y es responsabilidad del gobierno denunciar el tratado o del parlamento reformar la Constitución para que tenga cabida (así se hizo cuando España firmó el tratado de Maastrich).

No soy abogado, ni docto en leyes pero de todos modos, de ese texto extraigo una importante conclusión, si el tratado de 1870 es un tratado vigente y no está siendo respetado por las autoridades españolas, cabe el recurso por la vía judicial para que los ciudadanos uruguayos hagan valer sus derechos.

[jasev]

Responderé este párrafo que añadiste posteriormente o que omití.

Si te fijas, "reconstruí" el post completo, no sólo añadí ese párrafo.

La CV establece (mejor dicho, describe) que los tratados obligan (pacta sunt servanda) y deben cumplirse de buena fe por los Estados. Por lo demás, la CV, de 1969, no innova en absoluto y sólo codifica las normas de más amplio consenso sobre el derecho de los tratados, y que se entienden preexistentes a la entrada en vigor del tratado, al pertenecer a la costumbre internacional y, aún más, constituir normas de jus cogens. Así lo ha entendido la doctrina mayoritaria y la jurisprudencia de la Corte Internacional de Justicia.

... lo que no quita para que lo que diga sea cierto. Los tratados modernos incluyen cláusulas de denuncia unilateral, los antiguos no porque no se consideraba necesario: estaba implícito (al menos en algunos). Escudándose en ese pretexto, la puerta está abierta para que se puedan denunciar ciertos tratados sin saltarse ni una coma de la legalidad internacional (y no es que eso importe demasiado, como ya he dicho).

Al final, siempre se encuentra la forma de hacer que algo parezca formalmente correcto. Si mañana España denunciara el tratado de 1870 y sacara una ley orgánica que lo dejara sin efecto (podría hacerlo), aunque Uruguay protestara, al final acabarían sentándose y firmando un nuevo tratado totalmente distinto. La legalidad internacional tiene mil formas de romperse y siempre hay maneras de hacer parecer que se ha reparado.

Me parece que es exactamente eso lo que se desprende de la Constitución española, salvo que su rango es, formalmente, superior al de cualquier ley. A pesar suyo.

No entiendo lo que dices aquí: lo que se desprende es que los tratados tienen rango de ley, pero siempre por debajo de la constitución. Nada es constitucional si no lo dice expresamente la propia constitución.

[jasev]

No soy abogado, ni docto en leyes pero de todos modos, de ese texto extraigo una importante conclusión, si el tratado de 1870 es un tratado vigente y no está siendo respetado por las autoridades españolas, cabe el recurso por la vía judicial para que los ciudadanos uruguayos hagan valer sus derechos.

Cabe y lo usan. De hecho, como se ha dicho en este mismo hilo, a todos los que han ido a los tribunales han acabado dándoles la razón.

[Kelzad]

Si te fijas, "reconstruí" el post completo, no sólo añadí ese párrafo.

Creo que viene a decir más o menos lo mismo

... lo que no quita para que lo que diga sea cierto. Los tratados modernos incluyen cláusulas de denuncia unilateral, los antiguos no porque no se consideraba necesario: estaba implícito (al menos en algunos). Escudándose en ese pretexto, la puerta está abierta para que se puedan denunciar ciertos tratados sin saltarse ni una coma de la legalidad internacional (y no es que eso importe demasiado, como ya he dicho).

Eso es parcialmente correcto. Lo usual en la actualidad es que algunos tratados bilaterales contengan cláusulas de término del tratado si un número determinado de Estados partes presenta el retiro. Y esto tiene una justificación: el propio fin del tratado es regir a un número mínimo de Estados o tener una vocación universal. Es decir, emana de su naturaleza y se expresa por motivos de seguridad jurídica.

Respecto a la cláusula implícita de denuncia, tampoco lo que indicas es preciso. Ella existe, tal y como señala la CV en caso de que la naturaleza del tratado o la intención de las partes permitan deducirla. Eso no es creación de la CV; por el contrario, es fruto de muchos años de costumbre internacional (el pacta sunt servanda es una noción civil romana e internacional desde Vitoria, aunque basada en el derecho natural). Si cada tratado contuviera dicha disposición, se desvirtuaría el derecho internacional. Piénsalo como un derecho de los contratos con una institución de ese tipo.

Al final, siempre se encuentra la forma de hacer que algo parezca formalmente correcto. Si mañana España denunciara el tratado de 1870 y sacara una ley orgánica que lo dejara sin efecto (podría hacerlo), aunque Uruguay protestara, al final acabarían sentándose y firmando un nuevo tratado totalmente distinto. La legalidad internacional tiene mil formas de romperse y siempre hay maneras de hacer parecer que se ha reparado.

Pero entiende: la 'denuncia' como mecanismo conforme a derecho para terminar con ese tratado no existe. Es cierto que la praxis internacional da para todo ('legítima defensa preventiva' ), pero no puedes considerar una actitud de este tipo como justa (jurídicamente hablando). España puede pasarse el tratado por el orto, pero eso no quiere decir que tenga derecho a hacerlo.

Y si crees que con una ley, cualquiera que sea, puedes derogar un tratado, no has entendido tu propia Constitución. Esa ley sería inconstitucional.

No entiendo lo que dices aquí: lo que se desprende es que los tratados tienen rango de ley, pero siempre por debajo de la constitución. Nada es constitucional si no lo dice expresamente la propia constitución.

Te estoy diciendo que estoy de acuerdo contigo. Ni los tratados sobre derechos humanos, ni los que que no tratan esas materias tienen rango consitucional en España. Ahora bien, por cuestiones de procedimentales, al no poder ser derogados por una ley, por muy orgánica que sea, tienen un rango formal (no material) superior. El tratado puede modificar a la ley, pero la ley no al tratado.

Digamos, a fin de evitar malentendidos, que tienen un rango supralegal (formal) e infraconstitucional (material y formal).